Bauhandwerkersicherung: Welche Rechte bleiben den Vertragsparteien nach fruchtlosem Fristablauf?

Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird – vorbehaltlich der Möglichkeit Abschlagszahlungen zu verlangen – erst mit der Abnahme fällig. Der Auftragnehmer trägt also das volle Insolvenzrisiko seines Vertragspartners. Zur Kompensation dieses Risikos kann vom Besteller in bestimmten Fällen gem. § 648 a BGB eine Sicherheit für die zu erbringenden Vorausleistungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangt werden. Leistet der Besteller die Sicherheit trotz wirksamer Fristsetzung nicht, kann der Besteller die (weitere) Leistungserbringung verweigern und im Rahmen einer Nachfrist die Kündigung des Bauvertrages androhen. Über die rechtlichen Konsequenzen einer solchen Vorgehensweise sind sich viele Baubeteiligte jedoch nicht im Klaren.

Fall:

Ein Auftraggeber beauftragt einen Bauunternehmer mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten.
Während der Bauarbeiten fordert der Bauunternehmer den Auftraggeber auf, eine Sicherheit nach § 648a BGB zu stellen. Dieser Aufforderung kommt der Auftraggeber nicht nach. Der Bauunternehmer setzt eine Nachfrist und droht die Kündigung des Bauvertrages für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an. Der Auftraggeber läßt auch diese Frist verstreichen.
Der Bauunternehmer verklagt daraufhin den Auftraggeber auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 42.000 Euro. Der Auftraggeber verweigert die Erfüllung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers und wendet Mängel der bereits erbrachten Bauleistung ein.
Zu Recht?

Entscheidung:

Mit Urteil vom 12.10.2006 hat der BGH dem Auftraggeber im Grunde Recht gegeben, denn:

Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller zur Stellung einer Sicherheit gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen. Jedoch hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, d.h. mangelfrei erbracht ist.

Anmerkung/Praxishinweis:

Es ist zu beachten, dass durch den fruchtlosen Ablauf der Nachfrist mit Kündigungsandrohung der Vertrag (automatisch) als aufgehoben gilt. Es bedarf also keiner weiteren ausdrücklichen oder gar schriftlichen Kündigungserklärung mehr. Der Unternehmer wird von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen. Werden Mängel vom Auftraggeber gerügt, besteht auch keine Verpflichtung mehr zur Mängelbeseitigung. Der Unternehmer muss sich jedoch darüber im Klaren sein, dass ihm nicht die volle Vergütung zusteht, sondern nur soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist. Mangelhafte Leistungen gelten als nicht erbracht, so dass die Vergütung entsprechend zu mindern ist. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist.

Der Minderwert ist regelmäßig identisch mit den Mängelbeseitigungskosten. Hier sind jedoch meist die Kosten einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durch ein Drittunternehmen, nicht die Selbstkosten des Unternehmers anzusetzen. Das kann im Extremfall sogar dazu führen, dass der Unternehmer überzahlt ist, weil die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten die ausstehende Vergütung übersteigen.

Der Auftragnehmer muss sich also vor der Nachfristsetzung für die Erbringung einer Sicherheitsleistung gut überlegen, in welcher Form er von seinem Wahlrecht Gebrauch machen möchte. Eben so gut könnte er die Mängel beseitigen – solange er sein Nacherfüllungsrecht nicht selbst verwirkt hat - und den Vergütungsanspruch in voller Höhe durchsetzen.

Praxishinweis: Der Auftragnehmer kann neben der Vergütung für eine evtl. erbrachte Teilleistung den Schaden ersetzt verlangen, den er aufgrund seines Vertrauens in die Gültigkeit des Vertrages erleidet (sog. Vertrauensschaden). Diesen Schaden kann er entweder konkret geltend machen – was im Zweifel äußerst kompliziert ist – oder aber in Form einer Pauschale von 5 % der Vergütung der entfallenen Leistung.