Übersicherter Auftraggeber kann alle Sicherheiten verlieren

Die Sicherheit dient bei Bauverträgen dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherzustellen. Wenn nichts anderes vereinbart ist, stellt die VOB/B drei Arten der Sicherheitsleitung zur Verfügung: den Einbehalt von Zahlungen, die Hinterlegung von Geld und die Bürgschaft.

Das Wahlrecht bei der Sicherheitsleistung zu Gunsten des Auftraggebers steht dem Auftragnehmer zu, häufig werden im Vertrag auch mehrere Möglichkeiten gewährt. Der Sicherungsgeber hat auch das Recht zum Austausch. Er kann, nachdem er sich für eine bestimmte Sicherheit entschieden und diese geleistet hat, diese durch eine andere Sicherheit ersetzen. Insbesondere beim Einbehalt von Geldern zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche treffen den Auftraggeber jedoch zahlreiche Pflichten. Ein Verstoß hiergegen kann gravierende Folgen haben.

Fall:

Ein Bauvertrag berechtigt den Auftraggeber dazu, 5% der Schlussrechnungssumme bis zum Ende der Gewährleistungsfrist zinslos als Sicherheit einzubehalten. Nach dem Vertrag kann der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete Bankbürgschaft ablösen. Die VOB/B gilt ergänzend.
Nach Abnahme und Schlussrechnungslegung behält der Auftrageber 116.000 DM als Sicherheit ein. Der Auftragnehmer (AN) stellt jedoch über den einbehaltenen Betrag eine vertragsgemäße Bürgschaft vom 21.09.1999 über 122.000 DM. Gleichwohl zahlt der Auftraggeber (AG) den Einbehalt nicht aus.
Im April 2000 reicht der AN Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ein und fordert parallel - wiederholt im Mai - den AG dazu auf, den Einbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen.
Innerhalb der Frist gibt der AG weder die Bürgschaft heraus, noch zahlt er den Betrag auf ein Sperrkonto ein. Der AN verlangt nun die Auszahlung des Einbehalts und außerdem noch die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde.
Zu Recht?

Entscheidung:

Mit seinem Urteil vom 10.11.2005 hat der BGH zu dieser Problematik Stellung bezogen:

Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben.

Anmerkung/Praxishinweis:

§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B verpflichtet den Auftragnehmer, einen als Sicherheit einbehaltenen Betrag binnen 18 Tagen ab der Mitteilung des Einbehalts an den Auftraggeber auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Hieran änderte sich nichts dadurch, dass der Auftraggeber zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts eine vertragsgemäße Bankbürgschaft stellt. Der Schutz des Auftragnehmers gebietet es, in jedem Fall bis zur Auszahlung das Geld durch ein Sperrkonto zu sichern. Versäumt der Auftraggeber die Einzahlungsfrist von 18 Werktagen und lässt er auch eine Nachfrist erfolglos verstreichen, braucht der Auftragnehmer keine Sicherheit mehr zu leisten. Folge ist, dass der AN sowohl die Barsicherheit als auch eine bereits ausgehändigte Bürgschaft zur Ablösung der Barsicherheit wieder heraus verlangen kann.

Die Entscheidung des BGH entspricht Sinn und Zweck der VOB/B-Regelung. Sie dient den Interessen des Auftragnehmers. Der Sicherheitseinbehalt soll vor dem Zugriff anderer Gläubiger und insbesondere vor der Insolvenz des Auftraggebers geschützt werden. Der Auftraggeber, der eine Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, aber den Sicherheitseinbehalt weiter in seinem Vermögen belässt, verhält sich in mehrerer Hinsicht vertragswidrig: Er hätte den Einbehalt bereits von vornherein auf ein Sperrkonto einzahlen müssen; er zahlt ihn nun nach Stellung der Bürgschaft nicht an den AN aus und verschafft sich so eine doppelte Sicherung; er ignoriert die Setzung einer Nachfrist durch den AN für die Einzahlung auf ein Sperrkonto, die auch in diesem Stadium noch sinnvoll ist.

Dieses Verhalten des Auftraggebers ist grob vertragswidrig. Es ist daher recht und billig, dem vertragsuntreuen Auftrageber das Recht nicht nur auf eine zukünftige, sondern auf jede Sicherheit zu versagen, ihn also auch zu verpflichten, die vom Auftragnehmer bereits gestellte Bürgschaft wieder herauszugeben.

Beachte: Es besteht keine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kraft Gesetzes oder Handelsbrauchs. Auch die Vereinbarung der VOB an sich verpflichtet noch nicht zur Sicherheitsleistung. Es muss darüber hinaus zwischen den Parteien eine ausdrückliche vertragliche Sicherheitsabrede getroffen werden.