Die VOB/B: Vorsicht bei Verwendung gegenüber Verbrauchern!

Das zum 01.01.2009 in Kraft getretene Forderungssicherungsgesetz sowie eine im Vorgriff hierzu ergangene Entscheidung des BGH vom 24.07.2008 haben Bewegung in die Vertragsgestaltung am Bau gebracht. Ergebnis ist der Wegfall der bisherigen Privilegierung der sog. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B) gegenüber Verbrauchern.

I. Hintergrund 

Zwischenzeitlich unstreitig handelt es sich bei der VOB/B um ein Regelwerk, das als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ (AGB) verwendet wird. Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch einer Inhaltskontrolle nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Dabei sind solche Klauseln unwirksam, die den Vertragpartner des Verwenders unangemessen benachteiligen.  

Hinweis: Klauseln, die den Verwender selbst benachteiligen, bleiben demgegenüber wirksam. Die AGB-Bestimmungen des BGB schützen also nur den Vertragspartner des Verwenders. Letzterer selbst kann sich folglich nicht auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Klauseln berufen. Verwender ist dabei immer derjenige, der den Vertrag dem anderen Vertragspartner vorlegt und verlangt, dass er nach diesen Bedingungen abschließt. An die Stelle der unwirksamen Klauseln treten sodann die Regeln des BGB.  

Der BGH hat seit 1982 in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die Bestimmungen der VOB/B dennoch der Inhaltskontrolle entzogen sind, wenn diese insgesamt, d.h. als Ganzes in den Vertrag einbezogen wird. Dieser Sonderstatus der VOB/B wurde damit begründet, dass es sich um ein ausgewogenes Regelungswerk handelt, das die Interessen sowohl der Auftraggeber – als such der Auftragnehmerseite in ausreichender Weise berücksichtigt.  

II. Aktuelle Änderungen durch Gesetz und Rechtsprechung 

Diese eingangs erläuterte Privilegierung der VOB/B wurde bereits in der Vergangenheit mehr und mehr aufgeweicht. So entschied der BGH mit Urteil vom 22.01.2004, dass jede Abweichung des Textes der VOB/B im Vertrag zum Verlust der Privilegierung führt. Die VOB/B war also nur dann einer Inhaltskontrolle entzogen, wenn sie ohne jegliche inhaltliche Abweichungen einbezogen wurde. Grund hierfür war wiederum, dass die VOB/B zwar als Ganzes ausgewogen ist, isoliert betrachtet jedoch viele einzelne Klauseln den Vertragspartner benachteiligen.  

Hinweis: „Ohne inhaltliche Abweichung“ im vorstehenden Sinne bedeutet, dass die VOB/B so in den Vertrag übernommen werden muss, wie sie in derzeit gültigen Fassung (zur Zeit 2006) vom DVA (Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen) empfohlen wurde und überall im Buchhandel oder den Architekten- und Bauverbänden und Innungen zu erhalten ist. Soweit von diesem Text abgewichen wird, ist unerheblich, ob die Abweichung ein bestimmtes Gewicht hat oder die Abweichung selbst wirksam ist oder die Abweichung eine Formularklausel oder eine Individualvereinbarung ist. In allen Fällen entfällt die Privilegierung.  

Durch Urteil vom 24.07.2008 hat der BGH nunmehr entschieden, dass die einzelnen Klauseln der VOB/B bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern stets einer Inhaltskontrolle nach dem BGB zu unterziehen ist, und zwar unabhängig davon, ob sie „als Ganzes“ oder mit Abweichungen vereinbart wurde.
Der BGH begründet diese von seiner bisherigen  Rechtsprechung abweichende Auffassung damit, dass die Interessen der Verbraucher bei der Aufstellung der VOB/B nicht in dem Maße berücksichtigt werden wie die Interessen der sonstigen Baubeteiligten. Verbraucherverbände sind nämlich nicht ordentliche Mitglieder im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA). Danach sei die Privilegierung der VOB/B nicht zu rechtfertigen, denn sie wird gegenüber Vertragspartnern verwendet, die weder unmittelbar noch mittelbar ihre besonderen Interessen bei der Gestaltung des Vertragswerks einbringen können. Die Verbraucherinteressen bedürfen einer besonderen Berücksichtigung bei der Gestaltung der VOB/B, denn Verbraucher sind in aller Regel in geschäftlichen Dingen unerfahren und bedürfen eines besonderen Schutzes.

Diese Einschätzung des BGH entspricht letztlich auch der Neuregelung im BGB, die durch das zum 01.01.2009 in Kraft getretene Forderungssicherungsgesetz erfolgt ist. In § 310 Abs. 1 BGB wird nunmehr nämlich allgemein angeordnet, dass die Privilegierung der VOB/B nur noch bei einer Verwendung gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 BGB, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffentlichen Rechts, nicht aber bei Verwendung gegenüber Verbrauchern gilt.  

Praxishinweis: Verbraucher im obigen Sinne sind die privaten Bauherren, also Kunden, die den Vertrag zu einem Zwecke abschließen, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Hierzu gehören insbesondere auch Wohnungseigentumsgemeinschaften oder aber Existenzgründer, soweit sie sich in der Gründungsphase befinden.
Demgegenüber gelten als Unternehmer alle natürlichen oder juristischen Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften, die bei Abschluss des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Hierzu gehören neben der öffentlichen Hand sämtliche Generalunternehmer und- Übernehmer, Subunternehmer, Einmanngesellschaften, Bauträger, GmbH und AG, GbR, KG und OHG, GmbH & Co. KG etc..   

III. Konsequenzen für die Baupraxis 

Im Ergebnis gibt es nunmehr praktisch zwei Fassungen der VOB/B, eine „privilegierte“ und eine „entprivilegierte“ Variante.
Es ist also künftig zu unterscheiden:

• Bei Verwendung gegenüber Verbrauchern unterliegt die VOB/B immer der Inhaltskontrolle. Die Privilegierung der VOB/B wird insoweit aufgehoben. Konsequenz ist, dass damit eine Reihe von Regelungen zu Lasten des Verbrauchers als Auftraggeber unwirksam ist und das Gesetz, das BGB, dann für die Verträge gilt. Umgekehrt sind verbrauchergünstige Regelungen, die an sich ebenfalls vom Gesetz – insbesondere dem BGB – erheblich abweichen, nach wie vor wirksam.
• Gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 BGB, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffentlichen Rechts ist die VOB/B nach wie vor privilegiert, sofern sie uneingeschränkt ohne jegliche Abweichung vereinbart wird. Im Fall von Abweichungen werden – wie bisher auch – zu Lasten des Verwenders die Bestimmungen der VOB/B der vollständigen Inhaltskontrolle nach den Regelungen des BGB unterliegen.  

Von der Frage der Privilegierung der VOB/B ist im Übrigen strikt zu trennen die Frage der wirksamen Einbeziehung. Sofern die VOB/B wegen Abweichung nicht insgesamt in den Vertrag eingeführt wird, ändert das nichts an der Wirksamkeit der Einbeziehung der VOB/B an sich.  

Wichtig: Die geänderte Rechtslage wirkt sich nur bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern aus. Gefahr besteht also nur, wenn der Vertrag, in dem die VOB/B einbezogen wurde, seitens des Unternehmers gestellt, also zur Unterschrift vorgelegt wurde, nicht aber, wenn

• der Bauherr den Vertrag mit den Regeln der VOB/B dem Unternehmer vorlegt und dieser akzeptiert, oder
• der Vertrag zwischen dem Hauptunternehmer und dem Subunternehmer geschlossen wurde,
• oder ein öffentlicher Auftraggeber mit einem Unternehmer einen Vertrag schließt.  

Oder anders formuliert: Die VOB/B ist insgesamt wirksam, wenn

• ein Auftraggeber (auch Verbraucher) die VOB/B in unveränderter Form gegenüber einem Auftragnehmer verwendet;
• ein Auftragnehmer die VOB/B gegenüber einem Auftraggeber, der nicht Verbraucher ist, in unveränderter Form verwendet.  

IV. Lösungsansätze 

Von einer Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern ist in Zukunft in jedem Falle abzuraten. Sämtliche Bestimmungen, die den Unternehmer begünstigen, würden nämlich unwirksam, diejenigen Regelungen, die den Verbraucher als Auftraggeber bevorteilen, blieben demgegenüber uneingeschränkt wirksam. Es verbliebe also ein Bruchstück der VOB/B mit überwiegend nachteiligen Regelungen für den Auftragnehmer. Der Unternehmer genießt also kaum mehr Vorteile, sondern nur noch Nachteile aus der Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern. Im Gegenzug ist allerdings auch ein Bauvertrag ausschließlich auf Basis des BGB nicht empfehlenswert, da die gesetzlichen Regelungen den Erfordernissen der Vertragsparteien am Bau – sei es Auftraggeber oder Auftragnehmer – nicht entsprechen.  

Zur Lösung dieser Problematik bei der Vertragsgestaltung gegenüber Verbrauchern bieten sich grundsätzlich zwei Wege an:

Als Grundlage des Vertrages wird das BGB verwendet und diese gesetzliche Regelung mit entsprechenden Regelungen der VOB/B angereichert, soweit diese sinnvoll und praktikabel sind. In jedem Falle ist dabei darauf zu achten, dass die ergänzten Regelungen einer Inhaltskontrolle stand halten.

Möglich ist demgegenüber auch, zunächst die VOB/B als Grundlage der Vertragsgestaltung zu verwenden, diese sodann jedoch um problematische und gefährdete Regelungen zu reduzieren.  

Beachte: Alternativ käme selbstverständlich auch in Betracht, einzelne VOB-Klauseln „individuell“ zu vereinbaren, sodass keine Allgemeinen   Geschäftsbedingungen vorliegen, mithin eine Inhaltskontrolle nach dem BGB von Grund auf ausscheidet. Die Vertragsbedingungen müssen hierzu allerdings zwischen den Vertragsparteien

• im Einzelnen „ausgehandelt“ sein, was bedeutet, dass ernsthafte Bereitschaft, Vertragsbedingungen inhaltlich zur Disposition zu stellen gegeben sein muss und
• Verhandlungen mit der Maßgabe geführt werden, dass eine reale Möglichkeit für den Vertragspartner besteht, die Vertragsbedingungen zu beeinflussen.

Die Anforderungen an eine solche Individualvereinbarung sind jedoch äußerst hoch. Die Voraussetzungen hierfür werden nur in den seltensten Fällen vorliegen. 

V. Fazit 

Jedem Unternehmer ist also nochmals dringend davon abzuraten, die Geltung der VOB/B in einem Vertrag mit einem Verbraucher zu vereinbaren. In diesem Falle unterliegen nämlich sämtliche in ihr enthaltenen Bestimmungen der Inhaltskontrolle. Zahlreiche Regelungen halten dieser nicht stand mit der Folge, dass an deren Stellen das Recht des BGB anzuwenden ist. Wirksam bleiben hingegen die Klauseln, durch die sich der Auftragnehmer selbst benachteiligt.

Welche VOB/B-Klauseln tatsächlich unwirksam sind ist nicht abschließend geklärt. Die Rechtsprechung hierzu ist noch uneinheitlich und unvollständig. Insbesondere fehlt eine eindeutige Stellungnahme des BGH, die allerdings möglicherweise als Folge des genannten Urteils sowie der Gesetzesänderung zu erwarten ist.

Nur bedingt anzuraten ist der Gebrauch sog. Musterverträge, die zwischenzeitlich veröffentlicht werden. Diese sind sicherlich eine brauchbare Orientierungshilfe, dennoch sollte für Bauverträge nicht auf „Schubladenlösungen“ zurückgegriffen werden. Wie in allen anderen Fällen auch ist die Vertragsgestaltung vielmehr von den Umständen und Erfordernissen des jeweiligen Betriebs abhängig zu machen.