Das neue Forderungssicherungsgesetz zum 01.01.2009

Am 01.01.2009 ist das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen, kurz Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) in Kraft getreten, das eine Reihe von baurechtlich wichtigen Gesetzesänderungen bringt.

I. Gesetzeszweck

Die Stagnation und sogar Rückläufigkeit im Wirtschaftsbereich des Handwerkes und der Baudurchführung wurden seit mehreren Jahren von den baugewerblichen Verbänden, den Handwerksinnungen, den Architekten- und Ingenieurkammern, den Zulieferern, Bauträgern und Lieferanten sowie der Politik beklagt. Die angespannte Lage soll nun durch das neue Gesetzeswerk entschärft werden. Das Gesetz verfolgt insgesamt das Ziel, die Zahlungsmoral von Schuldnern zu verbessern und so der schlechter gewordenen wirtschaftlichen Lage von Werkunternehmern, vor allem in der Baubranche, zu begegnen. Das hatte der Gesetzgeber schon früher versucht, insbesondere durch das „Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen“, freilich ohne nachhaltigen Erfolg.

II. Die Änderungen im Einzelnen 

Zur Verfolgung der eingangs genannten Ziele wurden nachstehende Regelungen umgesetzt:

1) Privilegierung der VOB/B

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) ist ein äußerst wichtiges Regelungswerk am Bau. Sie hat insbesondere deshalb Bedeutung, weil sie zahlreiche Lücken des Werkvertragsrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch schließt. Da die VOB/B eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, gilt sie nur dann, wenn sie als Bestandteil eines Bauvertrags vereinbart wurde. Dabei entsprach es bislang ständiger Rechtsprechung des BGH, dass die einzelnen Bestimmungen der VOB/B keiner Inhaltskontrolle nach dem BGB zugänglich sind, wenn sie von den Vertragsparteien insgesamt, d.h. ohne jegliche Abweichung, in den Bauvertrag einbezogen wurden.

Da die VOB/B jedoch in der Vergangenheit immer stärker in die Kritik geraten ist, wurde diese Privilegierung der VOB/B nunmehr bei Verwendung gegenüber Verbrauchern aufgehoben. Künftig ist damit zu unterscheiden:

• Bei Verwendung gegenüber Verbrauchern unterliegt die VOB/B immer der Inhaltskontrolle. Konsequenz ist, dass damit eine Reihe von Regelungen zu Lasten des Verbrauchers als Auftraggeber unwirksam sind und das Gesetz, das BGB, gilt. Umgekehrt sind verbrauchergünstige Regelungen, die an sich ebenfalls vom Gesetz – insbesondere dem BGB– erheblich abweichen, nach wie vor wirksam.
• Für Verträge im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern oder mit der öffentlichen Hand wird die Privilegierung der VOB/B durch das Forderungssicherungsgesetz hingegen gesetzlich festgeschrieben. Dies bedeutet, dass insoweit die insgesamt einbezogene VOB/B uneingeschränkt gilt, ohne dass eine Inhaltskontrolle stattfindet. Anderes gilt allerdings dann, wenn einzelne Regelungen der VOB/B vertraglich abbedungen werden und das Regelwerk somit nicht mehr „als Ganzes“ vereinbart ist.

Wichtig: Da – bei Verwendung der VOB/B durch die Baubetriebe – die auftraggeberfreundlichen Regelungen wirksam blieben, die auftragnehmerfreundlichen Bestimmungen hingegen unwirksam wären, ist eine Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern nicht länger zu empfehlen.

Diese Gesetzesänderung wurde bereits durch eine Entscheidung des BGH vom 24.07.2008 vorweggenommen, in der der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. gegen den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) wegen Verwendung der VOB/B geklagt hatte. Der BGH hat bereits dort entschieden, dass die VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht länger privilegiert ist.

2) Abschlagszahlungen

Bei einem Werkvertrag ist der Unternehmer vorleistungspflichtig; die Vergütung ist nämlich erst bei Abnahme des Werkes zu entrichten. Vorleistungspflicht heißt wirtschaftlich betrachtet: Pflicht zur Vorfinanzierung.
Wegen dieses grundsätzlichen Nachteils begründet § 632 a BGB einen Anspruch auf Abschlagszahlung, bislang allerdings nur für die Vorausleistung von Material und die Herstellung in sich abgeschlossener Teile des Werks. Durch die Neufassung des § 632 a BGB wird das Recht auf Abschlagszahlungen besser durchsetzbar. Nach der Neuregelung kann der Auftragnehmer nämlich künftig Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Auftraggeber durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Dies kann etwa der Erwerb des Eigentums an einem Teilwerk durch die Verbindung mit dem Grundstück sein.

Praxishinweis: Da der Gesetzgeber mit der Voraussetzung „Wertzuwachs“ einen Begriff gewählt hat, der eine weite Auslegung zulässt, kann es zu einer Vielzahl von Abschlagsrechnungen kommen. Für die Vertragsparteien empfiehlt es sich deshalb, Anzahl und Fälligkeitsvoraussetzungen im Vertrag individuell zu vereinbaren.

Grundvoraussetzung für einen Anspruch auf Abschlagszahlung ist freilich eine „vertragsgemäß erbrachte“, also eine Leistung frei von Sach- und Rechtsmängeln.

Beachte: Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung vom Auftraggeber nicht verweigert werden. Dem Bauherrn steht jedoch in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des in der Regel doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu. Bei wesentlichen Mängeln hingegen besteht – anders als nach der VOB/B – keinerlei Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen.

Von den Vereinbarungen des § 632 a BGB kann abgewichen werden. Eine Besonderheit gilt insoweit für Bauträgerverträge: Zulässige Abschlagszahlungen sind dort weiterhin in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen in Verbindung mit der sog. Makler- und Bauträgerverordnung festgelegt.

Praxishinweis: Ist der Auftraggeber Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist ihm mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für seinen Erfüllungsanspruch in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten.

3) Durchgriffsfälligkeit

Die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer wird gestärkt. Bislang hatten Nachunternehmer immer wieder größte Schwierigkeiten, die sog. „Durchgriffsfälligkeit“ der eigenen Vergütung zu erreichen. Grundsätzlich wird diese nämlich erst mit der Abnahme fällig.
Zukünftig ist die Vergütung des Nachunternehmers jedenfalls fällig, soweit:

• der Auftraggeber vom Dritten seine Vergütung zumindest teilweise erhalten hat, oder
• das Werk von Dritten abgenommen worden ist, oder
• der Auftragnehmer dem Auftraggeber erfolglos eine Frist zur Auskunft hierüber gesetzt hat.

4) Druckzuschlag

Bei mangelhafter Erstellung eines Bauwerks hat der Auftraggeber das Recht, einen Teil der Vergütung zurückzuhalten, um den Unternehmer zur Nachbesserung anzuhalten. Dieser sog. Druckzuschlag betrug bislang „mindest das Dreifache“ der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten.
Durch das Forderungssicherungsgesetz erfolgt künftig eine Absenkung und gleichzeitig Flexibilisierung dieses Betrages auf „in der Regel das Doppelte“ der voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung.

5) Fertigstellungsbescheinigung

Das Institut der Fertigstellungsbescheinigung wurde erst im Jahre 2000 eingeführt, hat sich in der Praxis jedoch nicht bewährt. Ziel war es, dem Auftragnehmer über den Urkundenprozess einen schnellen Zahlungstitel zu verschaffen. Da dies nicht gelungen ist, wurde die bisherige Regelung ersatzlos gestrichen.

6) Bauhandwerkersicherung

Die sog. Bauhandwerkersicherung war bereits bisher eines der wenigen gesetzlichen Sicherungsmittel, um einem Forderungsausfall vorzubeugen. Trotz alledem wird hiervon nur selten bzw. verspätet Gebrauch gemacht. Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann hiernach Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangen. Hierzu ist eine angemessene Frist mit der Erklärung zu setzen, dass nach dem Ablauf der Frist die Leistung verweigert werde.

Nach bisherigem Recht konnte der Unternehmer also nur die weitere Leistung verweigern, falls der andere Teil seinem Verlangen nicht nachkam. Ein Anspruch auf die Sicherheitenbestellung bestand jedoch nicht. Der Auftragnehmer hatte lediglich die Möglichkeit, eine Nachfrist zur Beibringung der Sicherheit mit Kündigungsandrohung zu stellen. Wurde die Sicherheit jedoch auch dann nicht fristgerecht erbracht, so galt der Vertrag (automatisch) als aufgelöst. Diese Regelung wurde den beiderseitigen Interessen nicht wirklich gerecht und war insbesondere auch für den Unternehmer dann ungünstig, falls von Seiten des Bauherrn Mängel eingewendet wurden. Er konnte dann nämlich nur noch eine um den in Folge der Mängel entstandenen Minderwert gekürzte Vergütung verlangen. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung bestand nicht mehr.

Nach der gesetzlichen Neuregelung wird dem Auftragnehmer ein Wahlrecht eingeräumt, das insbesondere auch einen Anspruch auf Bestellung der Sicherheit vorsieht.
Der Auftragnehmer hat zukünftig folgende Möglichkeiten:

• Er arbeitet weiter und klagt die Sicherheit ein.
• Er stellt die Arbeit ein.
• Er kündigt den Bauvertrag.

Praxishinweis: Nach dem Gesetzeswortlaut genügt der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Frist, um eine dieser Optionen auszuüben. Die Androhung eines Leistungsverweigerungsrechts oder aber der Kündigung soll nicht notwendig sein. Auftragnehmern ist trotz alledem zu empfehlen, zur Vermeidung rechtlicher oder wirtschaftlicher Nachteile die entsprechenden Maßnahmen ausdrücklich anzudrohen.

Der Anspruch auf Erteilung der Bauhandwerkersicherung besteht auch dann noch, wenn der Auftraggeber Mängelrechte geltend macht (machen kann). Der Bauherr muss also auch dann noch Sicherheit leisten, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat bzw. das Verlangen nach Sicherheit erstmals nach einer Mängelrüge geltend gemacht wird.

7) Höhe der Entschädigung bei Kündigung durch den Auftraggeber 

Dem Auftraggeber steht es auch künftig jederzeit frei, einen Werkvertrag ohne Angabe von Gründen zu kündigen.

Zum Ausgleich hierfür sah bereits das bisherige Recht einen Anspruch des Unternehmers auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen vor. Allerdings oblag dem Unternehmer im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe dieses Vergütungsanspruchs. Er musste also detailliert zur Verfügung für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen vortragen wie auch dazu, was er sich anrechnen lässt. Dies hat in vielen Fällen dazu geführt, dass der Unternehmer mit seinem Anspruch scheiterte.

Nach der Neuregelung wird nunmehr vermutet, dass dem Unternehmer (zumindest) 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Dies führt zu einer deutlichen Erleichterung des Auftragnehmers. Es muss künftig nur noch vorgetragen werden, welche Werkleistung noch aussteht und welcher Anteil der Vergütung darauf entfällt, der Rest ist eine einfache Rechenfrage.

Praxishinweis: Die gesetzliche Vermutung ist widerlegbar, dies hat allerdings der Besteller zu beweisen.

8) Bauforderungssicherungsgesetz

Zusätzlich wurde das sog. Bauforderungssicherungsgesetz, früher GSB genannt, modernisiert. Dieses Gesetz soll sicherstellen, dass das für ein bestimmtes Bauvorhaben zur Verfügung gestellte Baugeld auch zur Bezahlung der auf der Baustelle tätigen Unternehmer verwendet wird. Derjenige, der das Baugeld nicht zweckentsprechend zur Bezahlung der Unternehmen verwendet, macht sich schadenersatzpflichtig und strafbar.

Nach der Neufassung des Gesetzes wird nunmehr sowohl die Eigenschaft als Baugeld als auch die zweckwidrige Verwendung vermutet. Für Ansprüche aus der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld wird also eine Beweislastumkehr eingeführt.

III. Fazit

Durch das neue Forderungssicherungsgesetz erhofft man sich eine Stärkung der Finanzkraft der Unternehmer und damit einen Entlastungseffekt auch bei den öffentlichen Haushalten, weil die Zahl der Insolvenzen sinken sollen. Dass sich ein solcher Effekt jedoch nicht voraussagen lässt, gab auch der Bundestag selbst zu verstehen. Festzuhalten bleibt, dass die Neuregelung sicherlich aus Sicht der Bauunternehmer zu formal besseren Rechtspositionen führt. Dennoch bleiben geschickten Auftraggebern hinreichende Möglichkeiten, die Vorteile auf Auftragnehmerseite zu unterlaufen.

Den Auftragnehmern ist in jedem Falle eindringlich eine Auseinandersetzung mit der neuen Gesetzeslage und eine Anpassung bestehender Verträge im Hinblick auf die Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern zu empfehlen.